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Si en Ley y derechos digitales: entre el simplemente es y el debe ser se hablaba de como «son», «pueden ser» o «deben ser» las «cosas» en el ámbito estrictamente técnico, de la posibilidad factual, querría aquí centrar el debate en el ámbito de lo legal. Concretamente, querría hablar de las (abismales en algunos casos) diferencias entre lo que dice la ley, lo formal o textual, con lo que querría decir, su espíritu.

Y qué mejor que un par de ejemplos para clarificarlo.

Unos padres le dicen a su hija: «Si no apruebas todo en junio, no puedes ir de vacaciones con tus amigas este verano». Al llegar el verano, aparece por la puerta un chaval con su descapotable y se lleva de vacaciones a la chica, a pesar de haberle quedado una asignatura para septiembre. Según el «texto» de la «ley», la chicha ha cumplido: no se va de vacaciones con sus amigas, sino con el novio que acaba de echarse hace diez días. Según el «espíritu» de la «ley», la chicha debería quedarse sin vacaciones por suspender.

Ha habido varias sentencias exculpatorias a webs que proporcionan enlaces a archivos en redes P2P y que presuntamente violaban la ley de propiedad intelectual. Como explica Miquel Peguera la mera provisión de enlaces no constituye un acto de infracción de los derechos de propiedad intelectual. […] Si lo que se alega, y en lo que se fundamenta la demanda, es que los actos de demandado constituyen actos de reproducción y de comunicación pública, no parece posible otra conclusión que [desestimar la demanda]. Queda claro, pues, que tomando la ley al pie de la letra (que es como hay que tomarla), las webs de enlaces son legales. Sin embargo, el espíritu de esa ley (aprobado su texto refundido en abril de 1996) era otro muy distinto.

Tanto en el primer caso como en el segundo nos topamos con dos problemas. El primero, la interpretación del texto: si somos literales, no cumplimos el espíritu de la ley; si reinterpretamos el texto según el espíritu (y no lo que está explícitamente escrito), podemos caer en la discrecionalidad. El segundo, los cambios en el contexto: los padres del primer ejemplo no sabían lo del novio, ni tampoco sabían que la probabilidad de suspender en la carrera es mayor que en la ESO; en el segundo ejemplo, en 1996 no había ni redes P2P ni webs de enlaces. Son estos cambios los que acarrean el desfase entre la forma y el espíritu. ¿Qué opciones tenemos?

Mantenernos fieles a la forma

En el terreno de lo digital y, especialmente, de la propiedad intelectual, esto es lo que han hecho las defensas de la inmensa mayoría de los casos que han llegado a los tribunales. Esta práctica no solamente es lícita, sino que, en mi opinión, es la que debe ser. Hay que evitar, a toda costa, «reinterpretaciones» de la ley que puedan derivar en discrecionalidad e inseguridad jurídica.

Ahora bien, fuera de los tribunales, también opino que es poco honesto no admitir que hay un desfase entre la forma y el fondo. Por muy legal que sea la actividad ante el texto de la ley, creo que sería justo reconocer que hay aspectos que una ley de 1996 no podía prever, aspectos que han cambiado tanto el panorama que lo hacen irreconocible a ojos de dicha ley.

Mantenernos fieles al espíritu

Mutatis mutandis, con toda la legitimidad moral que pudiese tener mantenerse fieles al fondo, al espíritu que inspiró una ley (y no a la textualidad de la misma), el riesgo de discrecionalidad e inseguridad jurídica es demasiado elevado como para que sea una buena opción.

Además, los cambios que hacen poco útil dicha ley también pueden afectar el espíritu con que fue redactada: en términos económicos (y son estos los que inspiran, por ejemplo, la ley de propiedad intelectual) es indefendible ni tan solo una vaga similitud entre un bien tangible y uno intangible, entre robar un bolso o un coche y «piratear» un archivo digital. Hay una distancia tremenda (a menudo insalvable) entre el ánimo de lucro y el beneficio personal, y hay una distancia tremenda (a menudo insalvable) entre el robo de un bien y el lucro cesante por el potencial decremento de ventas de un bien.

Por muy legítimo que sea el espíritu tras una ley, creo que sería justo reconocer que hay aspectos que una ley de 1996 no podía prever, aspectos que han cambiado tanto el panorama que lo hacen irreconocible a ojos de dicho espíritu.

Cambiar la Ley

Hay dos motivos, pues, para cambiar algunas de las leyes que, de una forma o de otra, afectan y se han visto afectadas por los profundos cambios habidos en el ámbito de la economía digital:

• Leyes cuya interpretación textual da resultados que están muy lejos del espíritu que las originó. Los padres del primer ejemplo quieren incentivar el esfuerzo a estudiar con la promesa de una recompensa en forma de vacaciones. El legislador del segundo ejemplo pretende proteger el monopolio sobre la propiedad intelectual de los bienes intangibles (no ha lugar decidir aquí si los padres son unos abusones, o si lo son el legislador y el propietario de los derechos: no juzgamos ahora la existencia de la ley, sino su funcionamiento).
• Leyes cuyo contexto ha cambiado tanto que aparecen dilemas y nuevos problemas fruto de la aplicación de la ley. La joven del ejemplo puede alegar que aprobar en la facultad no tiene nada que ver con aprobar en la ESO; y sus padres pueden considerar que el novio entra dentro del concepto «amigas» (aunque cambie el número y el género). Los usuarios de contenidos digitales y los ciudadanos en general tienen mil motivos para ver muchos de sus derechos amenazados por una aplicación subjetiva de algunas leyes; igual que quienes antes estaban protegidos por estas ven como algunos cambios tecnológicos los ha dejado en un limbo legal absoluto.

En mi ingenuidad, me gusta pensar que en los tribunales uno tiene que ir a defender lo suyo como pueda — por eso incluso el terrorista más denostable tiene derecho a una defensa —, pero que, fuera de los tribunales, en el ágora pública, deberíamos ser capaces de abrir debates constructivos, de progreso, no enrocados.

John Rawls proponía que las leyes se escribiesen tras un «velo de la ignorancia»: no sabes quién eres (blanco o negro, católico o judío, rico o pobre) ni qué te deparará el destino, ¿cómo diseñarás tus leyes? No sabes si eres una discográfica, un músico, un escritor, el propietario de un videoclub, un proveedor de servicios de Internet, un abonado al ADSL, un melómano, un cinéfilo, rico, pobre, joven, viejo ¿cómo diseñarás tus leyes digitales? ¿cómo protegerás tus derechos en la Sociedad de la Información?

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